侠客岛：电商平台强迫商家“二选一”，合理吗(2)

对于商业垄断的研究和判定，是全球司法体系挣扎百年的难题。垄断，一家独大，听上去是负面的，于是要反它。但怎样才算垄断？全球在法理层面对反垄断的界定又是是怎样的？

美国反托拉斯法是现代反垄断法的鼻祖，1890年颁布实施的《谢尔曼法》至今仍是美国反托拉斯法最为主要的渊源。

《谢尔曼法》对垄断行为的界定，核心只有几个字，“以限制贸易或商业为目的”、进行垄断或企图垄断”，问题是这些概念具体指向何种行为，到目前为止，还没有彻底厘清。

此外，由美国反托拉斯法探索出两大界定垄断行为的分析模式：“本身违法原则”，“合理原则”。

薛兆丰在其学术著作《商业无边界：反垄断法的经济学革命》举了闯红灯的例子来形象地解释这两个术语：

一般地，闯红灯是违规的，只要闯了就是违规，法庭单单会根据是否闯红灯这一事实来判定当事人是否违规，而不会过问闯红灯时的理由。这就是“本身违法原则”的判定思路。

对应的是“合理原则”，即一种行为最终如何裁定，不仅取决于当事人是否做了某件事，还取决于他这么做的原因、动机和后果。

若要采用“本身违法原则”，立法者和执法者必须有充分理据在事前就判定，要管制的行为肯定有害，或至少在概率上弊大于利。可以想见，这需要大量的调研汇总。

若要采用“合理原则”就要搞清楚企业的动机：究竟是提高经济效益和促进竞争而进行的整合行为，还是为了获取垄断地位的不正当竞争行为？

可想而知，反垄断法从其诞生之初，就面临着如何对复杂的经济行为进行效果评价和法律定性等难题。这一难题至今仍在不断探讨以修补完善的过程中。

三

前述是从传统行业发展而来的反垄断困境。今时今日，互联网行业的反垄断，因技术环境的改变，在立法和执法层面需要解决的问题更加具有挑战性。

如今，判定一家企业存在垄断行为的标准没有变：在某一相关市场上，具有市场支配地位，做出了“滥用”市场支配地位的举动，但是将这一标准用到互联网行业中，判定过程变数重重。

我们不妨拿天猫举例，这里，岛妹参考了上海金融与法律研究院研究员傅蔚冈的分析。

首先，我们需要界定天猫所属的市场。很多人会觉得，当然是属于电商。但是一个明显的事实是，天猫的竞品不仅包括京东、拼多多等电商，还包括传统零售商。正因如此，天猫不只是和其他电商平台在竞争，也与其他所有零售平台竞争。

其次，天猫是否具有市场支配地位？毫无疑问，天猫在网购平台领域的市场占有率，无人能出其右。但正如上一段落所述，天猫真正所属的市场是存疑的，此时判定它是否具有市场支配地位，似乎无从说起。

最后，要判定天猫是否具有“主观滥用市场支配地位”的举动。为求简便，假设它有。但是业内普遍认为判定电商平台强迫商家“二选一”的常用措施（如流量限制、搜索降权等）所涉数据，大都掌握在电商平台手里，隐蔽性较强，举证成本较高，一般情况下难以取证。

因此，面对前述问题，行政的手如何落下、何时落下，确实是个大问题。

中国著名反垄断法专家、对外经贸大学教授黄勇曾说，“互联网行业竞争行为新颖多变，而法律的规定相对滞后，需要法院对于行业惯例予以充分重视”。“法院判案不能仅停留在考察行为是否违背商业道德和诚实信用原则，还应当更加注重行为本身对于市场效果的影响”。

毕竟，经济系统对垄断的纠正比对司法错误的纠正更容易。

目前，市场监管总局在相关层面的监管态度还是审慎开放的，称“将按照鼓励创新的原则，对新技术、新产业、新业态、新模式等实行包容审慎监管，更大激发市场活力和社会创造力，增强发展动力，留足发展空间”。

在岛妹看来，随着互联网领域竞争态势的持续加深和新兴商业模式的进一步发展，势必有更多的新型不正当竞争行为涌现。

如何制定合理的判断标准，以保护互联网企业的利益、用户利益，维护互联网行业的竞争秩序，其实远比聚焦“二选一”舆论战有意义得多。

文/云中歌

参考资料：

薛兆丰：《商业无边界：反垄断法的经济学革命》，北京：法律出版社，2008年，第27-32页。

叶卫平：《反垄断法分析模式的中国选择》，《中国社会科学》2017年第3期。

李剑：《中国反垄断法实施中的体系冲突与化解》，《中国法学》2014年第4期。

黄勇：《论互联网不正当竞争的“新边界”》，《电子知识产权》2015年第Z1期。

傅蔚冈：“平台该如何分配流量？论二选一的形式和实质”，财新网博客。