员工业余时间开网约车被解除合同 律师这样说(3)

　　员工在外开网约车 单位可否与其解除劳动合同？

　　在这起案件中，在业余时间开网约车到底是属于私人活动还是兼职引起了双方的争议，成都商报-红星新闻记者经检索后发现，目前我国并没有对“兼职”在法律上作出明确的定义。

　　恒和信律师事务所律师陈凯认为，在目前的网约车经济中，既存在驾驶员与平台签订劳动合同，提供定时定量的劳动，平台成为用人单位的情况，也存在使用自己所有的车辆提供驾驶服务的“自雇”行为。在这种情况下，司机很大程度上是通过平台的居间服务与乘客发生联系，并未与任何“汽车租赁公司”或“劳务派遣公司”建立起劳动关系。

　　“兼职在目前的劳动法中确无明确的定义，但在《劳动合同法》第三十九条第四款中规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。”陈凯表示，如果用人单位要依照此条规定，认定劳动者属于“兼职”并与其解除劳动合同，则此处的“兼职”，应当根据是否建立劳动关系来确定。

　　泰和泰律师事务所律师江露仙认为，兼职与全职（本职）的本质区别在于上班时间、地点、岗位、工资是否固定。相比于全职，兼职的时间、地点不受约束，时间灵活，可同时兼任几项工作，只要按时完成工作任务可即时获得报酬，没有固定的上下班时间、地点和固定的岗位等上班方式，且没有社保和工龄的要求。

　　“我国法律并没有明令禁止员工不能在业余时间兼职，只是对员工在外兼职的权利进行了限制，首先，员工同时与两个以上用人单位建立劳动关系在一定条件下是允许的，除非前一用人单位禁止员工与其他用人单位建立劳动关系，或者对完成本单位工作造成严重影响，否则第一个用人单位不能限制员工与其他用人单位建立另外的劳动关系。”

　　江露仙同时指出，员工利用业余时间兼职，虽然不违反法律，但是有可能因严重违纪，被用人单位开除：即员工严重违反用人单位的规章制度，同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。

　　“员工如果想要在外兼职，虽然不违反法律，但是要先看看有无违反公司规章制度，并且要注意不能对原单位工作造成严重影响，否则会遭遇被开除的情况。”

　　学者讨论

　　网络平台与从业人员是劳动关系还是合作关系？

　　在中国人力资源开发研究会劳动关系分会2019年新年论坛上，中国人民大学劳动人事学院教授常凯曾表示，研究互联网经济的劳动关系和劳动者权利保护的前提，就是要确定互联网用工的性质，即互联网用工性质是合作关系还是雇佣关系。

　　虽然目前学界和实务界有一种“去劳动关系化”的观点，认为互联网颠覆了企业用工的劳动关系，雇佣关系开始转变为合作关系。但在常凯看来，互联网经济并没有颠覆传统的劳动关系，互联网的用工虽然在形式上具有灵活化多样化的特点，但在实质上并没有改变其雇佣关系的性质。区别其性质的基本特征，主要是看这一关系是否为从属性关系，即在雇主和雇佣构成的这一关系中，由谁来控制劳动过程。从目前来看，劳动者和资本仍然是两个不同性质的要素，所以应回归最基本劳动过程理论。如果双方共同控制是合作关系，如果一方控制另一方从属则是雇佣关系（劳动关系）。

　　常凯认为，互联网经济中的雇佣关系，与传统的雇佣关系相比，具有以下特点：表面的松散管理与内在的严格控制，形式上的独立自主与实质的劳动从属，名义上的平等权力与真实的失衡关系等三组特征组合。“雇佣关系的确认对调整互联网经济中的用工关系具有重要的政策价值和现实意义，只有确认雇佣关系基本框架，并对其加强和改善劳动法律规制，方能实现有效地保障劳动者基本权益和互联网经济有序持续发展的内在统一。”

　　兰州理工大学法学院民商法学（劳动法学、社会保障法学）研究所所长白小平则表示，虽然我国法律没有明确“兼职”的概念，但从《劳动合同法》的规定来看，劳动法中的兼职指双重劳动关系，对待双重劳动关系，立法采取既不限制也不鼓励的作法。在法律没有禁止和当事人约定竞业限制的情况下，员工是可以在本职工作之外从事营利活动的，这是公民的基本经济社会权利体现。

　　在白小平看来，网络平台与从业人员之间的关系要区分对待，有些会构成劳动关系、有些为雇佣关系、有些为民事合作关系等。从劳动关系来判断，要具备四性要件，即合法性、有偿性、从属性、组织性。首先，要看双方的主体资格是否合法，如网络平台是否具有用工资格，是否进行了工商登记；其次要看网络平台对从业人员是否进行管理控制；第三，有持续的报酬给付；第四，员工的从业活动是否为网络平台的业务内容。在这里，有些网络平台根据其性质和用工情况，就可以界分是否为劳动关系抑或其他，还有些在理论与实务中存有争议，如滴滴司机。就前所述涉及的员工为利用业余时间的营利行为，不宜认定员工与网约车平台为劳动关系，可以按民事合作关系论处。

　　很多公司规定“不得兼职”好似为用工权的体现，但有扩大劳动法所认为的兼职情形，社会中有以“从事其他营利活动”为标准来判断兼职，这有所欠妥，容易发生“用工权”与“公民基本经济社会权”的冲突。

　　成都商报-红星新闻记者 陈柳行